Besonderer Kündigungsschutz für betriebliche Datenschutzbeauftragte
Arbeitsrecht / Datenschutzrecht
“Zum Datenschutz beauftragt verhindert Kündigung”
Datenschutzbeauftragte haben im Unternehmen einen weiten Sonderkündigungsschutz
Mit der DSGVO 2018 kam erneut die Frage auf, ab wann ein Unternehmen einen Datenschutzbeauftragten benötigt und welche Sonderrechte dieser haben würde. § 38 BDSG, der die Vorgaben von Art. 37 DSGVO ergänzt, bringt Klarheit. In der privaten Wirtschaft braucht es der Bestellung eines Datenschutzbeauftragten, wenn das Unternehmen mindestens 20 Personen ständig mit der automatisierten Verarbeitung personenbezogener Daten beschäftigt.
Wird ein hausinterner Mitarbeiter aufgrund gesetzlicher Pflicht zum Datenschutzbeauftragten bestellt, so genießt dieser einen weitreichenden Sonderkündigungsschutz. § 38 Abs. 2 BDSG verweist insoweit auf § 6 Abs. 4 BDSG, der für den Datenschutzbeauftragten vorsieht, dass dieser ausschließlich aus wichtigem Grund gekündigt werden darf. Dieser Schutz gilt sogar noch für ein Jahr nach der Abberufung aus dieser Sonderstellung. Für den Arbeitgeber kann dies eine tiefgreifenden Einschränkung bedeuten. So kann er den datenschützenden Arbeitnehmer nicht einmal unter Beachtung der Vorgaben des Kündigungsschutzgesetzes entlassen. Auch bei einem Abbau der von dem Datenschutzbeauftragten bekleideten Arbeitsstelle muss der Arbeitgeber diesen Arbeitnehmer halten und ihm andere Arbeit zuweisen. In der Beratung fällt daher dann, wenn der Arbeitgebermandant mitteilt, der zur Kündigung in den Fokus genommene Arbeitnehmer sei Datenschutzbeauftragter, regelmäßig der Satz: „Den wirst Du nicht los“.
Zwar stellt § 38 Abs. 2, 2. Halbsatz BDSG klar, dass sich der Sonderkündigungsschutz nur auf den „verpflichtend“ benannten Datenschutzbeauftragten bezieht. Und diese Verpflichtung besteht immerhin nicht bei kleineren Unternehmen, die nicht auf 20 ständig mit der automatisierten Verarbeitung Beschäftigte kommen. Allerdings hat das Landesarbeitsgericht Hessen in seinem Urteil vom 13.02.2019 – Az 6 Sa 567/18 festgelegt, dass der einmal verpflichtend Datenschutzbeauftragte auch dann ein Verpflichteter nach § 38 Abs. 2 BDSG bleibt, wenn das Unternehmen nach dessen Bestellung die kritische Größe durch anderweitigen Stellenabbau verlässt. Anders ausgedrückt: Die nachträgliche Verkleinerung des Betriebes lässt den Sonderkündigungsschutz des Datenschutzbeauftragten unberührt. Das Landesarbeitsgericht Hessen schreibt dazu wörtlich:
„Solange ein Widerruf der Bestellung nicht erfolgt ist, muss der einmal verpflichtende bestellte Datenschutzbeauftragte davon ausgehen, dass er verpflichtend bestellter Datenschutzbeauftragter ist und den besonderen Kündigungsschutz genießt. Andernfalls müsste er sich vor jeder dem Arbeitgeber gegebenenfalls unliebsamen Maßnahme zunächst versichern, ob er „noch“ mit Kündigungsschutz ausgestatteter verpflichtend bestellter Datenschutzbeauftragter ist. Im Sinne der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit ist deshalb ein Widerruf erforderlich. Zumal der Arbeitgeber besser als der Datenschutzbeauftragte Kenntnis hat über die Anzahl der regelmäßig Beschäftigten.“
Arbeitgeber sind daher gut beraten, sich bei der Reduktion der Betriebsgröße zu vergegenwärtigen, dass zur Aufhebung des Sonderschutzes des Datenschutzbeauftragten zunächst ein Widerruf der Bestellung erfolgen muss. Ungeklärt scheint bisher, ob auch in diesem Fall dann noch für eine ordentliche Kündigung noch die Karenzzeit des § 6 Abs.4 BSDG fortgilt. Denn mit dem Widerruf aufgrund des Wegfalls der Verpflichtung nach § 38 Abs.1 BDSG ist sofort klargestellt, dass der zuvor Beauftragte nicht mehr in den gesamten Schutzbereich des § 38 BDSG hineingehört. Dann aber ist konsequenterweise ab dem Zeitpunkt des Widerrufs auch ein Rückzug auf das Nachwirkungsrecht des § 6 Abs.4 Satz 3 BDSG abgeschnitten. Dem zum Datenschutz beauftragten Arbeitnehmer noch einen nachwirkenden einjährigen Sonderkündigungsschutz zuzusprechen, obgleich ihm mit der Widerrufung mangels Betriebsgröße vor Augen gehalten wurde, dass seine Sonderposition beendet ist, wäre schlicht unverhältnismäßig. Dies entspräche auch nicht dem Gesetzeszweck, der den Schutzbereich des § 6 Abs. 4 BDSG nicht für Datenschutzbeauftragte vorsieht, die mittels einer klaren Kommunikation des Arbeitgebers aus ihrer Pflichtenstellung herausgenommen wurden.
Anders verhält es sich nur, wenn das Unternehmen aufgrund einer fortbestehenden Größe zur Bestellung verpflichtet bleibt. Denn dann erfolgt der Widerruf ja auch nicht auf Basis des § 38 BDSG.
Unser Praxistipp: Denken Sie als Arbeitgeber daran, bei einem Absacken der Betriebsgröße ihren Datenschutzbeauftragten zunächst abzuberufen, bevor sie die Kündigung des sodann ehemaligen Datenschutzbeauftragten in Erwägung ziehen. Als Arbeitnehmer Datenschutzbeauftragter genießen Sie Sonderkündigungsschutz nach Absacken der Betriebsgröße, solange der Arbeitgeber Ihre Bestellung nicht ausdrücklich widerruft.
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